SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — APELAÇÃO Nº 1034036-52.2017.8.11.0041 — CLASSE 198 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
APELANTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxx
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.
Vistos etc.
Apelação interposta por xxxxxxxxxxxxxx contra a sentença (Id. 115983493), não modificada pelos embargos de declaração, prolatada em ação acidentária de restabelecimento de benefício por incapacidade c/c conversão em aposentadoria por invalidez e pedido liminar proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Assegura que “o Perito Judicial foi enfático ao informar da permanência de limitação do potencial laborativo do Recorrente”, ademais “evidente o nexo de causalidade entre o acidente sofrido e a limitação do potencial laboral”.
Assevera que “é imperativo o reconhecimento do direito do Recorrente ao auxílio-acidente, devendo ser concedido o benefício desde o dia imediatamente posterior à data em que cessado o auxílio-doença-acidentário n.º 6095461484, cessado em 29/11/2016”.
Não há contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 123172966).
É o relatório.
Eis o teor do dispositivo da sentença:
Isto posto, consoante toda a fundamentação exposta, julgo improcedentes os pedidos pleiteados e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.
Condeno o Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos temos do §2º, §3º e §8º do art. 85 do CPC/2015, mantendo-os suspensos por força do art 98, §1º, I e VI do CPC.
Ainda, determino a intimação pessoal do representante do INSS para, no prazo de 10 (dez) dias, proceder com o pagamento dos honorários periciais.
Intimem-se.
Decorrido o prazo recursal e não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquivem-se os autos com todas as baixas de estilo.
Cumpra-se. […]. (Id. 115983493 – fls. 5).
No essencial, dos embargos de declaração:
[…] Isto posto, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos e, no mérito, porque ausente a omissão apontada, rejeito-lhes, mantendo incólume a sentença embargada. […]. (Id. 115983498 – fls. 3).
Antônio Alves de Sousa, atualmente com quarenta e oito (48) anos de idade, na data de 31 de janeiro de 2014 sofreu acidente de trânsito no trajeto de retorno do trabalho, consoante apontado na Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT (Id. 115980490 – fls. 3), que ocasionou fratura da coluna lombar e da pelve (CID 10 S32).
Em decorrência, foi afastado de suas atividades de porteiro e passou a receber auxílio-doença previdenciário nº 606.180.914-5 (espécie 31), pelo período de 13 de maio de 2014 a 30 de novembro do mesmo ano, após, passou a usufruir de auxílio-doença acidentário nº 609.546.148-4 (espécie 91) de 12 de fevereiro de 2015 a 6 de agosto de 2018 (Id. 115983459 – fls. 14/15).
O ponto controvertido reside em verificar a permanência das lesões e se elas causaram redução ou perda da capacidade para o exercício do trabalho habitual.
A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 dispõe sobre o auxílio-doença ao segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente por mais de quinze (15) dias consecutivos.
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I – quanto ao segurado:
[…]
- e) auxílio-doença;
[…]
Consolidadas as lesões ou a doença, nos termos da referida Lei, o auxílio-doença poderá ser convertido em dois outros benefícios, a depender da extensão das lesões: se a incapacidade for total, em aposentadoria por invalidez; se parcial, em auxílio-acidente.
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[…]
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Por decorrer de verificação da redução da capacidade para o trabalho, caso em que o segurado poderá continuar a exercer atividade laboral, o auxílio-acidente tem cunho indenizatório e corresponde à metade do salário de benefício, conforme estabelece o artigo 86, § 1º, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
- 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
Pois bem.
No laudo pericial está:
[…] 5. Conclusão
Com base nos elementos e fatos expostos, conclui-se que não foi constatada a presença de incapacidade laborativa. Não apresenta limitação para a vida independente.
- Resposta aos quesitos
- a) Do Juízo:
01 – O Requerente é portador de algum tipo de enfermidade/patologia? Em caso positivo, desde quando?
Resposta: Sim, janeiro de 2014.
02 – Qual a origem da suposta enfermidade/patologia sofrida pelo Requerente?
Resposta: Traumática.
03 – Quais as lesões e/ou consequências decorrentes da suposta ‘doença’ sofrida pelo Requerente.
Resposta: Apresenta sequela de fratura do quadril esquerdo, estabilizado clinicamente.
04 – Existe nexo causal entre as lesões advindas da enfermidade/patologia com o trabalho realizado pelo Requerente? Em caso positivo, quais os elementos técnicos objetivos que podem evidenciar tal nexo de causalidade?
Resposta: Sim, de acordo com o histórico clínico, relatórios médicos, exames complementares e a CAT emitida.
05 – As lesões e/ou sequelas da enfermidade/patologia impedem ou limitam o exercício de atividade laboral do Requerente?
Resposta: Limitam, exigindo maior esforço físico para a sua realização.
06 – A patologia declinada possui algum tipo de tratamento ou é considerada incurável e permanente?
Resposta: Apresenta dano funcional irreversível.
- b) Do Requerente:
1) Tendo em vista a sua especialidade médica e as peculiaridades do quadro clínico da parte Autora, este Dr. Perito se considera apto a analisar todas as patologias diagnosticadas (ou de provável diagnóstico) no presente caso? Entendendo que ‘não’, de qual campo de atuação médica seria indicada a realização de perícia, em relação às patologias não avaliadas por este Perito?
Resposta: Sim.
2) Esclareça o Perito Judicial no que consistem as doenças/sequelas apresentadas pelo Periciando. Estas doenças se encontram em estágio evolutivo (descompensado) ou estabilizado?
Resposta: Apresenta sequela de fratura do quadril esquerdo, estabilizado clinicamente.
[…]
4) Neste sentido, dispõe o Parecer nº 10/2012 do CFM: O médico do trabalho pode discordar dos termos de atestado médico emitido por outro médico, desde que justifique esta discordância, após o devido exame médico do trabalhador, assumindo a responsabilidade pelas consequências do seu ato. Sendo assim, à luz da Resolução nº 1.488/98 e do Parecer nº 10/2012 do CFM, diga o Dr. Perito se é possível acolher o diagnóstico de incapacidade apontado por seu colega? Em caso negativo, explique fundamentadamente seu parecer.
Resposta: Não foi constatado incapacidade para a atividade laborativa habitual, visto que sua deficiência física é compatível com a mesma, contudo apresenta redução permanente em sua capacidade laboral.
5) A incapacidade laborativa é permanente ou temporária?
Resposta: Não se aplica.
[…]
7) Entendendo que o Periciando se encontra apto ao trabalho, diga o Perito Judicial se ele apresenta 100% da capacidade laborativa?
Resposta: Não.
8) O Dr. Perito afirma que o Periciando não apresenta qualquer limitação funcional atualmente, se comparado com o desempenho da atividade de porteiro, a qual exige que o mesmo permaneça a maior parte do tempo sentado, principalmente no que tange as patologias apresentadas em decorrência do acidente de trabalho?
Resposta: Não, havendo a redução de sua capacidade laborativa.
9) Diga o Dr. Perito se o Autor possui alguma sequela definitiva ou algum tipo de limitação funcional, ainda que em grau mínimo, originada por doença ocupacional ou acidente de trabalho?
Resposta: Sim.
- c) Do Requerido:
- a) Queixa que o (a) periciando (a) apresenta no ato da perícia.
Resposta: Dor e limitação funcional do quadril esquerdo.
- b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).
Resposta: Sequela de fratura do quadril esquerdo – T91.2.
- c) Causa provável da doença/moléstia/incapacidade.
Resposta: Traumática.
- d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agende de risco ou agente nocivo causador.
Resposta: Não.
- e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
Resposta: Sim, em janeiro de 2011, após acidente de trânsito, sendo necessário o atendimento médico.
- f) Doença/moléstia ou lesão toma o (a) periciando (a) incapacitada para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
Resposta: Não, de acordo com o exame clínico-pericial.
[…]
- h) Data provável do início da doença/lesão/moléstia que acomete o (a) periciando (a).
Resposta: Janeiro de 2011.
[…]
- n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
Resposta: Perícia médica judicial embasada na avaliação do exame clínicopericial, relatórios médicos e exames complementares.
- o) O (A) periciando (a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
Resposta: Sim, em uso de medicamentos. Não há a indicação do tratamento cirúrgico. O tratamento está disponível pelo SUS. […]. (Id. 115983487). [sem negrito no original]
Há patente divergência entre a fundamentação e a conclusão, pois, apesar de o laudo pericial estabelecer que ausente é a incapacidade laborativa, ao responder os quesitos é apontado que: “Com base nos elementos e fatos expostos, conclui-se que não foi constatada a presença de incapacidade laborativa. Não apresenta limitação para a vida independente. […] Apresenta sequela de fratura do quadril esquerdo, estabilizado clinicamente” (Id. 115983487 – fls. 4/5).
Nesse caso, deve-se, por óbvio, permanecer a fundamentação, que é convincente, já que não deixa dúvidas quanto à limitação da capacidade laborativa: “As lesões e/ou sequelas da enfermidade/patologia impedem ou limitam o exercício de atividade laboral do Requerente? Resposta: Limitam, exigindo maior esforço físico para a sua realização. […] A patologia declinada possui algum tipo de tratamento ou é considerada incurável e permanente? Resposta: Apresenta dano funcional irreversível.” (Id. 115983487 – fls. 5).
Assim, por óbvio, houve redução na capacidade para o exercício da função habitual, a autorizar a percepção do benefício de auxílio-acidente, em conformidade com o artigo 86 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
No que se refere ao marco inicial para a pagamento do benefício de auxílio-acidente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1729555/SP, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 862), firmou entendimento no sentido de que, na hipótese em que há anterior deferimento de auxílio-doença, o termo inicial para concessão do auxílio-acidente é o dia seguinte ao da cessação daquele benefício que lhe deu origem.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. AUXÍLIO-ACIDENTE DECORRENTE DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL. PRECEDENTES DO STJ FIRMADOS À LUZ DA EXPRESSA PREVISÃO LEGAL DO ART. 86, § 2º, DA LEI 8.213/91. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
[…]
- A controvérsia em apreciação cinge-se à fixação do termo inicial do auxílio-acidente, decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos arts. 23 e 86, § 2º, da Lei 8.213/91.
III. O art. 86, caput, da Lei 8.213/91, em sua redação atual, prevê a concessão do auxílio-acidente como indenização ao segurado, quando, ‘após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia’.
- Por sua vez, o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91 determina que ‘o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria’.
- Assim, tratando-se da concessão de auxílio-acidente precedido do auxílio-doença, a Lei 8.213/91 traz expressa disposição quanto ao seu termo inicial, que deverá corresponder ao dia seguinte ao da cessação do respectivo auxílio-doença, pouco importando a causa do acidente, na forma do art. 86, caput e § 2º, da Lei 8.213/91, sendo despiciendo, nessa medida, para essa específica hipótese legal, investigar o dia do acidente, à luz do art. 23 da Lei 8.213/91.
- O entendimento do STJ – que ora se ratifica – é firme no sentido de que o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, mas, inexistente a prévia concessão de tal benefício, o termo inicial deverá corresponder à data do requerimento administrativo. Inexistentes o auxílio-doença e o requerimento administrativo, o auxílio-acidente tomará por termo inicial a data da citação. Nesse sentido: STJ, REsp 1.838.756/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22/11/2019; AgInt no REsp 1.408.081/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 03/08/2017; AgInt no AREsp 939.423/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe de 30/08/2016; EDcl no AgRg no REsp 1.360.649/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11/05/2015; AgRg no REsp 1.521.928/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 19/06/2015; AgRg no AREsp 342.654/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 26/08/2014; REsp 1.388.809/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 06/09/2013.
VII. Prevalece no STJ a compreensão de que o laudo pericial, embora constitua importante elemento de convencimento do julgador, não é, como regra, parâmetro para fixar o termo inicial de benefício previdenciário. Adotando tal orientação: STJ, REsp 1.831.866/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/10/2019; REsp 1.559.324/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 04/02/2019.
VIII. Tese jurídica firmada: ‘O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se, se for o caso, a prescrição quinquenal de parcelas do benefício.’
- Recurso Especial conhecido e provido, para, em consonância com a tese ora firmada, restabelecer a sentença.
- Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2005 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). (STJ, Primeira Seção, REsp 1729555/SP recurso repetitivo, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de junho de 2021). [sem negrito no original]
Conclui-se que a cessação do benefício do auxílio-doença previdenciário nº 606.180.914-5 (espécie 31) ocorreu em 30 de novembro de 2014 (Id. 115983459 – fls. 14), momento em que o segurado, em razão das sequelas permanentes que geraram redução parcial de sua capacidade laborativa, passou a ter direito ao auxílio-acidente a partir do dia 1º de dezembro de 2014, observado o prazo de prescrição a contar da data do ajuizamento da ação.
Por outro lado, é de se ressaltar que através de decisão liminar proferida em 26 de março de 2018, determinou-se o restabelecimento do auxílio-doença acidentário nº 609.546.148-4 (espécie 91) (Id. 115980499). Portanto, deverão ser descontados eventuais valores percebidos, a serem apurados em liquidação.
Em virtude da reforma da sentença, que faz o apelante vitorioso no pedido principal, é consequência natural que os honorários advocatícios devem ser suportados pelo apelado e, por decorrer da existência de valores retroativos, deverão ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil: “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.
Quanto à atualização do débito, no julgamento do RE nº 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral (Tema nº 810), que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.
Daí decorrente, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), por se tratar de benefício previdenciário, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1495146/MG, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 905), devida desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas.
Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.
Essas, as razões por que dou provimento ao recurso para:
- i) julgar procedente o pedido e determinar o pagamento do benefício de auxílio-acidente a partir de 1º de dezembro de 2014, dia seguinte à cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, com os descontos de eventuais valores percebidos a serem apurados em liquidação;
- ii) fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil;
iii) estabelecer: a) quanto à correção monetária, devida desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, a incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC); e, b) em relação aos juros de mora, incidentes a partir da citação, o cálculo deve observar o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 30 de setembro de 2022.
Des. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Relator